l           一、 签署《国有土地使用权出让合同》应注意的问题
外国投资者若顺利竞得国有土地使用权，则应当按照竞买须知的要求签署正式合同，包括《国有土地使用权出让合同》、对原土地使用人的补偿协议。
由于各地土地储备政策有差异，因此土地主管部门在实施土地收购时，对于原土地使用人的补偿方式也不同。如有的城市由政府先行补偿原土地使用人，再将补偿款统一计入交易价格当中，因此也就不存在竞得人与原土地使用人再行签署补偿协议的必要；有的城市政府并不先行补偿，而是由竞得人与原土地使用人签署补偿协议并直接支付补偿款。只要外国投资者事先了解当地的补偿方式，并将补偿款提前计入成本，补偿协议本身并不会有太多问题。
《国有土地使用权出让合同》的签署过程中，除了应当将答疑过程中所得到的主管部门的肯定性答复直接约定在补充协议当中，还有以下问题需要注意：
    1、 签约主体的确定和变更
    如前所述，外国投资者作为竞买人，在竞得国有土地使用权后应当签署《国有土地使用权出让合同》，但因为外国投资者无法直接进行开发经营，因此，在项目公司成立后，外国投资者在出让合同项下的权利义务需要全部转移给项目公司，出让合同中的土地使用权受让方也需要相应变更为项目公司。与此主体变更过程相对应，我们通常建议客户在出让合同补充协议当中至少约定如下两点：
（1） 项目公司成立后，出让合同（含补充协议）项下全部权利义务自外国投资者转移给项目公司。虽然在当地公开交易管理办法及竞买须知当中一般会有类似规定，但我们仍然建议将该部分内容直接约定在出让合同补充协议当中，以产生更直接的法律约束力。
（2） 项目公司在向土地主管部门提交书面申请后，出让合同（含补充协议）项下全部权利义务立即、自动转移至项目公司名下。我们曾经接触过一个真实的案例：一个外国投资者与一家当地中方企业组成联合体进行联合竞买，成功竞得国有土地使用权，并按照要求成立了中外合资的项目公司，其中外国投资者绝对控股，中方企业仅象征性持股。就在办理出让合同项下权利义务转移过程中，外国投资者与中方企业发生了矛盾，而当地土地主管部门要求，只有在项目公司与联合体各方同时提交申请的情况下方可办理出让合同项下权利义务的转移。在此情况下，中方企业拒不提交申请，致使项目公司长期无法取得出让合同项下土地使用权受让方的地位，导致土地使用证无法办理，其他开发手续严重滞后。这个案例是非常极端的例子，但也说明了一旦中间环节增加，不可知因素也相应增加。因此，完全有必要以双方协议的方式排除政府部门可能要求的中间环节，从而确保项目公司迅速获得国有土地使用权受让方的地位，确保项目的顺利开发。
    2、 土地出让金的支付期限
    交纳土地出让金是竞得人在《国有土地使用权出让合同》项下的主要义务，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。各地虽然各有实施细则，但土地出让金的支付期限基本不会有太大变化，相应地，各地的《国有土地使用权出让合同》当中也会作相应约定。
对于外国投资者而言，如果排除资金实力的问题后，其付款所面临的最大问题就是审批所需时间。与国内企业不同，外国投资者如果从境外付款至境内，必须经过外汇主管部门的审批。
外国投资者可以采取以下两种方式支付土地出让金：
（1） 外国投资者从境外直接付至土地主管部门指定土地出让金收款账户。这种方式的优点是付款直接，审批较简单，所需时间较短，基本上可以在出让合同要求的期限内付款；缺点是该部分款项无法作为项目的开发成本，外国投资者无法将其收回境外，而这一缺点几乎是外国投资者无法承受的。因此，这种付款方式基本不会被采用。
（2） 外国投资者设立项目公司，将资金以注册资本和股东贷款的形式注入项目公司，在项目公司获得出让合同项下权利义务后，由项目公司向土地主管部门支付土地出让金。具体流程见下图：
这种支付方式的优点是明显的：因项目公司支付了土地出让金，因此该部分费用可以计入项目公司开发成本，而且，由于该部分资金是由外国投资者以注册资本和股东贷款的形式注入的，因此，项目公司依据股东贷款协议偿还后，该部分资金可汇出境外，或是在项目公司依法清算并承担完毕各项债务后，剩余财产可以分配并由外国投资者汇出境外。因此，几乎所有的外国投资者均选择这一种支付方式。
该方式的缺点是，设立外商投资企业需要经过发展和改革主管部门、商务主管部门审批，工商主管部门登记，外汇主管部门审批，环节多，时间长，很难确保在出让合同要求的时限内付款，容易为土地使用权受让方留下违约的隐患。为了解决这一问题，我们通常建议客户在答疑时即将该问题提交给土地主管部门，并在出让合同补充协议当中明确约定，土地出让金由设立后的项目公司在一定期限内支付，或者约定如果仍需按照出让合同约定期限支付，则政府各部门审批所需时间不包括在约定期限内。我们的经验是，在向土地主管部门详细说明审批流程后，土地主管部门一般能够接受在出让合同补充协议当中就付款期限作出特别约定。
    二、 项目公司成立过程中可能遇到的问题
    1、 项目公司采取的形式
    外国投资者在竞得国有土地使用权后，应当立即着手成立项目公司。依据中国现行法律规定，外商投资企业可以采取的形式有中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业。项目公司采取中外合资和中外合作的经营方式较为常见，但对于能否设立外资房地产公司，时常会听到一些疑问。
根据我们对于法律的研究和实际操作经验，我们的结论是，法律并不禁止设立外资房地产公司，但是，各地商务主管部门审批的宽严程度将直接影响到外资房地产公司的设立进程。
《外商投资产业指导目录》当中规定，“鼓励类：八、房地产业1、普通住宅的开发建设”，“限制类：八、房地产业1、土地成片开发（限于合资、合作）                 2、高档宾馆、别墅、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营3、大型主题公园的建设、经营”。从中可以看出，房地产业限制类当中，土地成片开发是不允许设立外资公司的，除此之外，房地产业无禁止类项目。
正是由于对“土地成片开发”具体界定标准的理解不同，导致了投资者，甚至是审批机关对于能否设立外资房地产公司的疑问。笔者在与某地商务局主管副局长会谈时，该副局长就表示，他所理解的“土地成片开发”就是在大面积的地块上进行房地产开发，因此，他表示不认可设立外资房地产公司。
实际上，对于外商进行的土地成片开发早有专门法律规定。《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》规定，本办法所称成片开发是指：在取得国有土地使用权后，依照规划对土地进行综合性的开发建设，平整场地、建设供排水、供电、供热、道路交通、通信等公用设施，形成工业用地和其他建设用地条件，然后进行转让土地使用权、经营公用事业；或者进而建设通用工业厂房以及相配套的生产和生活服务设施等地面建筑物，并对这些地面建筑物从事转让或出租的经营活动。说得更简单一点，所谓“土地成片开发”实际上类似于土地储备制度当中的一级开发，是国有土地使用权公开交易前的一个环节，而外国投资者在竞得国有土地使用权后设立的项目公司是进行普通房地产开发，即“二级开发”，并不属于“土地成片开发”的范畴。因此，外国投资者完全可以设立外资房地产项目公司，这也已经被我们的多次实践所证实。当然，此前与相关主管部门的沟通仍然是非常必要的。
    2、 项目公司设立的审批权限
根据现行审批制度，依据拟设立的外商投资企业的投资总额，省级、市级商务主管部门均有不同的审批权限，而由于吸收外资统计口径的原因，很多地方政府均希望由本级商务主管部门对拟设立的外商投资企业进行审批，而不希望突破本级审批权限。但是，房地产开发项目投资总额较大，可能光土地出让金金额就已经突破当地商务主管部门的审批权限。为了将项目公司留在本级审批，当地政府有时会要求将外国投资者竞得的统一地块分割成若干小块，将对应的项目及项目公司也分成若干个，每个项目公司的投资总额均控制在本级审批权限范围内。《国务院办公厅关于当前审批外商投资企业有关问题的紧急通知》规定，不得越权受理、审批限额以上项目，不得将限上项目“化整为零”审批；对外商投资企业未按照国家规定的条件、权限和程序进行审批或未按规定上报备案的，一律无效，海关、税务和工商行政管理部门不予办理有关手续。基于上述规定，我们建议，为了防止当地政府提出分割项目的要求，外国投资者在参与竞买之前就应当了解和估算项目可能的投资总额，以及当地主管部门的审批权限，并通过答疑程序明确项目公司的设立和审批方式。一旦当地政府提出分割项目的要求，外国投资者应当坚决拒绝。
项目公司设立后，尚需要如前所述受让并履行外国投资者在出让合同项下的权利义务，如支付剩余土地出让金，接受地块等。自此之后即进入项目公司的开发、经营阶段，外国投资者将作为项目公司股东，在合同、章程范围内行使权利、履行义务，从而全面退出国有土地使用权交易的第一线。
    三、 结语
    关于国有土地使用权公开交易的法律和规定正日益完善，然而，再完善的条文也不可能覆盖交易的每一个环节。本文所涉及的问题都不是多么艰深的理论问题，但外国投资者在参与国有土地使用权公开交易过程中却随时可能遇到它们。有些问题并不复杂，从提出问题到解决问题只隔着一层窗户纸，却一直没有人捅破，那么我不揣浅陋，愿意在本文当中尝试着来捅破它；有些问题游走于法律和现实边缘，我也尝试着为客户找出一条通道，哪怕这条通道看上去有点崎岖、有点漫长，毕竟，这就是律师的职责。