“2008年正式启动的《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》这一司法解释的起草工作，日前已由最高人民法院审委会审议通过，不久将正式发布。”最高人民法院副院长万鄂湘，在最高人民法院民四庭与中国人民大学民商事法律科学研究中心共同举办的“外商投资企业法高端论坛”上透露了此信息。 

    6月19日，由最高人民法院民四庭和中国人民大学民商事法律研究中心联合主办的“外商投资企业法高端论坛”在中国人民大学举行。相关部门有关负责同志、业内知名专家、学者和各地富有涉外商事审判经验的法官出席论坛，围绕外商投资企业法与行政审批、外商投资企业法与商事裁判、外商投资企业法与公司法三个议题，展开了深入研讨。 

   万鄂湘介绍，长期以来，最高人民法院十分关注外资政策导向与外商投资企业法的执行力问题。2003年最高人民法院将“我国法院审理外商投资企业纠纷案件存在的主要问题及其对策研究”列入年度重点调研课题，2008年正式启动了《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》这一司法解释的起草工作。

 万鄂湘进一步指出了一些有待探讨的领域：一是加强对外商投资法律制度的体系化研究；二是加强对外商投资法律和公司法之间法律适用关系的研究；三是加强对司法权和行政权合作机制的研究。

 未经审批合同“未生效”

　“涉外商事审判常常需要在司法权与行政权、依法裁判与公平保护当事人合法权益之间不断寻找结合点和平衡点。为解决外商投资企业法的滞后性给涉外商事审判带来的困境，最高人民法院启动了外商投资企业法的司法解释起草，试图在现行法律框架体系下，找到既合法又合理的中间道路。该司法解释最近要出台，我本人十分期待，希望其能够为外商投资企业纠纷的解决提供一个统一的裁判尺度和科学合理的裁判思路。”最高人民检察院副检察长姜建初的一席话，可以大致看出外商投资企业纠纷的司法裁判困境。以未经审批的合同效力为例，检察机关在决定是否提起抗诉的过程中就很难把握好尺度，因为有的法院判有效，有的法院判无效，有的法院判未生效。在法律没有修改的情况下，法院也只能在现行法律框架体系下“突围”。

　　最高人民法院民四庭庭长刘贵祥称，“如何在审理案件中既不僭越行政权又尊重当事人意思自治，既有效抑制违约当事人利用行政审批逃避民事责任又能够与外资行政管理合理衔接，成为涉外商事审判一大难题”。刘贵祥说，在早期合同效力二分法(有效与无效)下，应报批而未报批的合同无效，但合同无效显然不合于法理，也不利于当事人合法权益的保护。对此，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(下称“合同法司法解释一”)率先改变了此种做法，认为其属于未生效合同。随着“未生效”概念的确立，其越来越得到了理论与实务部门的广泛认可，外商投资企业法司法解释对此也予以了肯定，认为未经审批的合同属于未生效而非无效合同。当然，“未生效”只是效力的一种中间状态，为结束这种状态，“合同法司法解释一”规定，当事人“一审法庭辩论终结前”获得审批机关批准的，合同转为有效；否则，合同无效。外商投资企业法司法解释也作了类似的规定。

　　未报批的合同固然不生效力，而经过审批的合同也并不一定有效。刘贵祥说，如果经审批的合同存在合同法规定的其他导致合同无效的情形，人民法院可以径行确认合同无效；如果存在可撤销的情形，撤销权人也可以直接行使撤销权，无须再另行提起行政诉讼。

　　隐名股东在一定条件下可以申请确权

　　外商投资企业纠纷案件中很大一部分涉及到股权争议。最高人民法院民四庭法官高晓力介绍，外资企业股权的取得与变动均应经过审批机关批准，在这种情况下，法院能否根据当事人的请求在判决中直接确认外资企业股东身份及股权份额，也一直是困扰司法实践的一个突出问题。

　　高晓力介绍，在以往的司法实践中，对于外资企业批准证书记载的股东以外的人所提起的确认股东身份及股权份额的请求，人民法院是不予支持的。但是，最高人民法院在调研中也发现，有的地区，法院在审理个别的案件中，就外资企业的股权变更问题取得了审批机关的支持。审批机关明确表示，法院如果在民事判决中直接对外资企业的股权作出变更的，审批机关将随之变更审批。为了对现实中的这种做法给予肯定，司法解释在一定条件下会支持隐名股东提出确权之诉，这些条件应该同时包括：1，实际投资人已经实际投资；2，其他股东对实际投资者行使股东权利不持异议；3，人民法院在诉讼期间征得了审批机关的同意。

　　在不能被确认为外资企业股东的情况下，隐名投资者的合法权益又如何得到司法救济呢？司法解释也明确规定，实际投资者可根据其与外商投资企业名义股东之间的协议，使其合法权益得到保护。而对于因借名、冒名产生的隐名投资情况下实际投资人权益的保护，这次司法解释未予规定。

　　老股东是否同意问题适用公司法

　　外资企业股东的优先购买权问题也是司法审判的一个难点问题，其原因主要来自《中外合资经营企业法实施细则》(下称《实施细则》)与公司法作了不同的规定，因而带来法律适用上的困难。

　　在优先购买权的行使上，《实施细则》规定中外合资企业股东转让股权须经全体股东一致同意。修改后的公司法第72条则明确规定：股东向股东以外的人转让股权的，应当经其他股东过半数同意。股东应就股权转让事项书面通知其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。在优先购买权的效力问题上，前者规定侵害优先购买权的转让行为无效，而公司法对此并无规定，理论和实践一般认为并不导致合同无效。

　　在优先购买权的行使上，刘贵祥认为，应采折中做法。在须经全体股东过半数同意还是全部同意问题上，应适用《实施细则》的规定，须经全体股东一致同意。但在同意权与老股东购买权的关系问题上，则应当适用公司法第72条的规定，也就是说，公司股东既不同意又不购买的，视为同意。

　　优先购买权的行使又如何影响转让人与第三人签订的股权转让合同的效力呢？《实施细则》采取了无效说，公司法则未作具体规定。对此，刘贵祥认为，无效说并不合理。因为合同无效主要是指违反社会公共利益的情形，但侵害优先购买权仅涉及特定第三人利益。至于如何保护特定第三人利益，又有两种不同观点：一是可撤销说，二是相对无效说。刘贵祥更倾向于第二种观点，因为如采可撤销说，则合同一经撤销，自始无效，从而使得合同对当事人、对其他第三人也失去了约束力，既不符合保护特定第三人利益的目的，也不符合当事人的真实意思表示，同时也有违比例原则。