境外上市及中国律师业务

联系方式:.13911622881,010-59626902.

                  欢迎访问专业网站：
                                   http://www.companylawyers.cn(北京公司律师网)
                                   www.ljplawyer.cn（公司并购律师网）

一、           概念

　　境外上市是指国内股份有限公司向境外投资者发行股票,并在境外证券交易所公开上市。我国企业境外上市有直接上市与间接上市两种模式。

二、           境外上市类型

（一）   直接上市

境外直接上市即直接以国内公司的名义向国外证券主管部门申请发行的登记注册，并发行股票(或其它衍生金融工具)，向当地证券交易所申请挂牌上市交易。即我们通常说的H股、N股、S股等。H股，是指中国企业在香港联合交易所发行股票并上市，取Hongkong第一个字“H”为名；N股，是指中国企业在纽约交易所发行股票并上市，取New York第一个字“N”为名，同样S股是指中国企业在新加坡交易所上市。　　

通常，境外直接上市都是采取IPO(首次公开募集)方式进行。境外直接上市的主要困难在于是：国内法律与境外法律不同，对公司的管理、股票发行和交易的要求也不同。进行境外直接上市的公司需通过与中介机构密切配合，探讨出能符合境内、外法规及交易所要求的上市方案。　　

境外直接上市的工作主要包括两大部分：国内重组、审批(目前，证监会已不再出具境外上市“无异议函”，也即取消对涉及境内权益的境外公司在境外发行股票和上市的法律意见书的审阅)和境外申请上市。

（二）   间接上市

由于直接上市程序繁复，成本高、时间长，所以许多企业，尤其是民营企业为了避开国内复杂的审批程序，以间接方式在海外上市。即国内企业境外注册公司，境外公司以收购、股权置换等方式取得国内资产的控制权，然后将境外公司拿到境外交易所上市。　　

间接上市的好处是成本较低，花费的时间较短，可以避开国内复杂的审批程序。但有三大问题要妥善处理：向中国证监会报材料备案，壳公司对国内资产的控股比例问题和上市时机的选择。

1、  红筹上市

（1）红筹定义

红筹股上市即海外曲线IPO，是指境内企业实际控制人以个人名义在海外设立离岸公司或购买壳公司，将境内资产或权益注入壳公司，以壳公司名义在海外证券市场上市筹资的方式。在香港上市的股票称为红筹股。通常离岸公司设立在英属维京岛、巴哈马、开曼群岛、百慕大群岛、巴拿马等世界著名的避税岛。好处主要是离岸公司可以节税。避税岛对当地注册公司豁免所得税、资本利得税、公司应付税和印花税，而只需每年收取几千美元年费。另外，境外公司累积盈余可以无限制地保留。

（2）海外曲线IPO的优势

据不完全统计，我国海外曲线IPO的民营企业在纳斯达克、香港、新加坡三大证券市场中，以境内资产作为其核心资产的上市公司已超过 100家，包括新浪、蒙牛乳业、华晨汽车、格林柯尔和侨兴电子等一大批各个行业的企业。境内民营企业选择海外曲线IPO主要有以下优势：一是绕开国内严格的资本与外汇管制，实现国际资本的双向流动。境内民营企业家可以不必经过海外投资登记和审批手续，即可控制一家海外上市公司；二是通过收购、注资、换股，境内企业股权为海外公司所控制，在法律上变更为外商投资企业，享受完全的外商投资企业优惠待遇；三是境内企业股东包括风险投资资本可以通过海外上市公司实现所持股份的全流通，同时可按照壳公司注册地法律简便地办理有关股权的转让、抵押、增资、减资等系列资本运作，避免依照境内《公司法》和外商投资企业法的规定履行关于资本变动的繁琐程序；四是可以避开发行H股等复杂的事前审批程序，而仅需按照壳公司注册地和上市地法律要求自主进行企业改造、资产重组包装、审计，由上市地发行审核机构一次性审核通过即可；五是海外公司上市募集资金不必比照H股募集资金强制调回境内，而是依据上市地法律，由上市公司董事会决定所募集资金的投放方向和运作模式，从而为海外开展投资和资本运作活动创造了条件；六是企业可以实施股票期权、员工信托股票等激励机制，有效改进公司治理方式，实现管理制度创新；七是海外曲线IPO公司股价普遍好于发行H股等公司股价，根本原因在于发行H股等公司适用中国国内的法律和会计制度，海外投资者不大认可，海外曲线IPO公司适用海外注册地法律和会计制度，更容易得到投资者认可。

（3）海外曲线IPO的流程

一是实际控制人决定将旗下公司资产到海外上市；

二是造壳或买壳。造壳是指公司在境外避税岛注册一个或若干相互关联的壳公司，买壳是指公司收购或兼并境外已上市公司；

三是资产跨境转移。即境内企业将所控制的境内资产从法律上全部转由壳公司所控制；

四是壳公司将境内资产证券化，在境外上市募集资金；

五是上市公司以外商投资或外债形式将大部分募集资金调回境内使用（但不强求，可自主决定投向和运作模式）。（见图1）。

图1.海外曲线IPO流程图

（4）境内企业红筹上市的运作程序

一般情况下，除了经营境外销售、劳务等业务收入的境内企业具有外汇资金来源外，大部分境内企业的股东自身并不具备外汇资金来源，这是国内公司能否实现红筹上市的关键所在。为规避这一问题，有关投资银行或保荐机构可安排境内企业依据以下方式转型为海外控股架构，进而实现海外上市：

1）在境外设立公司。在企业家甲、乙分别持有中国内资企业股权的情况下，甲、乙必须先在境外设立公司（以英属避税岛公司为例），作为转型成功的关键因素，并必须寻找海外策略性投资者向甲、乙于境外设立的英属避税岛公司以先债后股的方式投入不少于内资企业经评估的净资产金额，作为向英属避税岛公司的贷款（见图2）。

图2.设立海外公司运作图

2）英属避税岛公司在获得贷款后运用贷款资金向境内的甲、乙，按《外国投资者并购境内企业暂行规定》，收购内资企业的全部股权，从而将内资企业转型为由英属避税岛公司持有100％权益的外商独资企业。

3）完成以上的收购程序后，英属避税岛公司向海外策略性投资者发出股份，取代偿还贷款。完成发股后，股份架构的组合便如图3所示的状况。

图3.向海外策略性投资者发股后的股份架构

上述程序仅为基本的转型步骤，按照实际个案还可能牵涉到其它方面的考虑，例如股东背景、业务类型、资产规模及结构、业务相关的行业法规等种种因素，不同背景及条件的境内企业的转型程序，尚可出现多种变化及组合。

（5）具体的法定操作程序

1）向商务部提交在境外设立SPV的申请

2）办理《境内居民境外投资外汇登记表》

3）在境外设立一系列SPV（特殊目的公司）

4）向商务部申请SPV并购境内企业的原则批复函

5）取得证监会上市核准

6）向商务部申领加注“1年内有效”的批准证书

7）境内企业取得加注“14个月内有效”外商投资企业营业执照和外汇登记证

8）SPV在一年之内实现境外上市

9）申请换发无加注的外商投资企业批准证、外商投资企业营业执照及外汇登记证

10）境外上市所融资金调回国内

（6）10号文的阻力

自 2006年9月8日至今，在境外上市的中国企业中，没有一家是完全依据10号文规定的程序来完成上市的。

（7）变通作法

1）协议控制模式

2）收购一家在2006年9月8日之前已设有WFOE的境外公司

3）信托/委托持股模式

4）现金收购
    2、买壳上市

所谓买壳上市，是指一些非上市公司通过收购一些业绩较差，筹资能力弱化的上市公司，剥离被购公司资产，注入自己的资产，从而实现间接上市的目的。 

三、涉及的法律：

（1）中国法

《证券法》

第238条：境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易，必须经国务院证券监督管理机构依照国务院的规定批准。

《境内企业间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易》

《关于外国投资者并购境内企业的规定》: 10号文

《关于境外投资开办企业核准事项的规定》

《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》：75号文

《外商投资产业指导目录》

（2）  上市地法

四、涉及的中介机构

承销商/财务顾问

公司律师：中国律师及境外律师

承销商律师：中国律师及境外律师

审计师

评估师

五、中国律师业务

1、进行法律尽职调查；

2、起草境内公司重组方案；

3、起草境内居民境外投资外汇登记相关申请文件；

3、协助完成境外特殊目的公司的境内审批、登记或补登记手续；

5、协助完成特殊目的公司返程并购境内企业所需在国内履行的相关核准、登记手续；

6、协助取得商务部门的审批；  

7、协助取得证监会的审批；

8、起草法律意见书；

9、协助修改招股章程等申报文件；

10、协助回复境外证券监管部门或交易所的反馈意见。